Omissioni procedurali, mancata comunicazione ex art.4 nono comma l.223/91 e regime sanzionatorio

La l.223/91, nel disciplinare per la prima volta compiutamente in Italia i licenziamenti collettivi, ha predisposto una procedura di confronto tra le parti sociali con l’eventuale intervento dell’autorità pubblica[1] che rappresenta uno degli aspetti maggiormente innovativi della legge rispetto agli Accordi Interconfederali del 1950 e del 1965[2].

La procedura sindacale con il controllo amministrativo viene prescelta dal legislatore per contemperare la libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. primo comma con il secondo comma dell’art.4 Cost.; a differenza del licenziamento individuale, in cui il controllo è affidato al giudice, in quello collettivo questo spetta in prima battuta al sindacato e solo successivamente al giudice[3].

Prima dell’emanazione della nuova normativa, si riteneva che  il datore di lavoro, se ed in quanto sottoposto alla disciplina degli accordi, dovesse provare l’osservanza dei criteri di scelta ivi previsti o il rispetto del dovere di buona fede e correttezza ma che non fosse tenuto al rispetto di una procedura analiticamente individuata né alle comunicazioni oggi previste dalla legge, né tanto meno ad elaborare delle graduatorie dei licenziandi indicanti le ragioni delle proprie scelte[4].

La l.223/91, invece, oltre ad avere esteso a tutti i datori di lavoro la sua applicazione[5], ha altresì specificato analiticamente la procedura individuando il contenuto delle varie comunicazioni che il datore di lavoro è tenuto ad inviare, i soggetti cui vanno indirizzate e le relative sanzioni[6]. Brevemente, il datore che voglia procedere a riduzioni di personale o messa in mobilità[7] è obbligato a comunicare per iscritto agli organismi sindacali indicati dalla legge tale intenzione specificando una serie di informazioni previste dal terzo comma dell’art.4[8].  Successivamente si procede ad un esame congiunto prima con il solo sindacato e, in caso di mancato accordo, con l’intervento dell’UPLMO, cui va inviata una copia della comunicazione e le eventuali risultanze negative dell’esame congiunto[9].

Nel caso in cui non vengano raggiunti accordi in grado di evitare del tutto o in parte i licenziamenti, il datore ha facoltà di procedere agli annunciati recessi comunicandoli per iscritto a ciascun lavoratore nel rispetto dei termini del preavviso inviando contestualmente all’Ufficio Regionale per l’impiego e la massima occupazione, alle Commissioni Regionali per l’impiego ed alle organizzazioni sindacali oggetto della prima comunicazione gli elenchi del personale licenziato completi dei dati anagrafici e familiari e delle modalità applicative dei criteri di scelta (art.4 nono comma). L’omissione della forma scritta o delle procedure suddette determina ai sensi dell’art.4 dodicesimo comma l’inefficacia delle comunicazioni di cui al nono comma e, quindi, l’inefficacia dei recessi ai sensi del successivo art.5 terzo comma.

Nonostante la compiutezza della legge, proprio il regime delle sanzioni per vizi procedurali è apparso subito uno dei punti meno chiari anche a causa dell’apparente duplicazione contenuta nell’art.4 dodicesimo comma e nell’art.5 terzo comma.

I vizi procedurali possono investire in maniera particolare le comunicazioni, di avvio o conclusive, che il datore è tenuto ad inviare ai vari soggetti indicati dalla legge.

In primo luogo, la comunicazione di apertura della procedura può essere carente di alcuni dei requisiti previsti dallo stesso legislatore; tale incompletezza, può consistere  nell’assoluta mancanza dei requisiti o nella loro genericità, e provocare quindi l’inadeguatezza dell’atto a raggiungere il suo scopo, che è quello di fornire tutte le informazioni necessarie al sindacato per l’eventuale successivo esame congiunto. L’importanza di tale comunicazione è stata rafforzata dal recepimento con il d.lgs. 26/5/97 n°151 della direttiva CEE 52/92, che ha ampliato il contenuto dell’atto aggiungendovi nuovi elementi[10].

Altro possibile vizio è quello del mancato invio della comunicazione a tutti i soggetti indicati dal legislatore.

In tutte queste ipotesi, la sanzione non può che essere quella dell’inefficacia della successiva procedura e dei conseguenti recessi e l’applicazione dell’art.18 l.300/70, sebbene parte della dottrina e giurisprudenza escluda tale conseguenza quando la procedura sia stata ugualmente espletata correttamente, eventualmente giungendo ad un accordo con il sindacato[11].

Più complessa, invece, è l’individuazione del regime delle sanzioni relativo alle comunicazioni finali della procedura previste dal nono comma dell’art.4, qualora queste presentino dei vizi formali o sostanziali. Questi possono consistere nell’incompletezza o nella completa mancanza delle informazioni fornite ai sindacati oppure nella tardività dell’invio della comunicazione rispetto ai recessi[12].

Il meccanismo delle sanzioni e la collocazione dell’articolo hanno indotto già i primi commentatori della legge a chiedersi quali fossero gli effetti della mancanza o lacunosità di tali comunicazioni[13].

La prevalente dottrina e giurisprudenza individua nell’inefficacia la sanzione per tale tipo di violazione, sulla scorta della lettera della legge che genericamente dichiara inefficace la procedura in caso di mancanza delle comunicazioni di cui al nono comma[14].

Altra parte della dottrina, seguita poi da un’autorevole ma ancora minoritaria giurisprudenza, è giunta a conclusioni oppostesulla scorta di argomentazioni letterali e sistematiche del dato normativo. In pratica, le comunicazioni finali del nono comma dell’art.4 vengono considerate esterne alla procedura di licenziamento sia logicamente sia temporalmente e conseguentemente la loro mancanza non potrebbe dar luogo all’inefficacia dei recessi che sarebbero precedenti a tale fase[15].

Si scontrano, dunque, due diverse tendenze, una tesa a valorizzare oltre modo la procedura sanzionando drasticamente ogni violazione della stessa senza alcun correttivo[16]; un’altra, forse di rigetto alla precedente, che cerca di selezionare i vizi realmente determinanti[17].

La stessa giurisprudenza della Suprema Corte oscilla tra queste due soluzioni estreme, talvolta ritenendo applicabile la sanzione dell’inefficacia per qualunque omissione o lacunosità degli atti[18], talaltra negando alla comunicazione di cui al nono comma lo stesso valore di quella di avvio della procedura e degli atti di recesso[19].

Gli argomenti dell’una o dell’altra tesi sono senza dubbio suggestivi tanto da rendere difficile la scelta. A sostegno della interpretazione restrittiva, infatti, si é autorevolmente sostenuto che il sistema dei rinvii tra il nono e dodicesimo comma dell’art.4 e il terzo comma dell’art.5 induce a collocare fuori dalla procedura la comunicazione finale al sindacato ed agli organi amministrativi, in quanto volta a perseguire fini estranei alla stessa e cioè la formazione delle liste di mobilità[20]; un argomento letterale sarebbe altresì l’uso della congiunzione “e” nel terzo comma dell’art.5 in luogo della disgiuntiva “o” utilizzata invece nel dodicesimo comma dell’art.4[21].

Si é viceversa contestato il valore di tale ultima argomentazione considerando la parola “o” come una disgiuntiva inclusiva[22] e che il dodicesimo comma parla delle comunicazioni al plurale laddove, se avesse voluto fare riferimento alla sola comunicazione del recesso, avrebbe potuto utilizzare il singolare. In quest’ottica si è individuata la ratio della norma nella necessità del controllo sulle scelte imprenditoriali “in quanto rilevanti in una dimensione collettiva e non apprezzabile nell’ambito del singolo rapporto di lavoro”[23]. L’osservanza dei vari adempimenti non sarebbe nella disponibilità delle parti e, quindi,  indipendentemente dall’esito della successiva trattativa, i vizi procedurali non sarebbero sanabili. Inoltre, la comunicazione del nono comma apparterebbe alla vicenda solutoria del rapporto e quindi alla validità dell’atto di recesso[24].

L’individuazione della ratio dell’art.4 appare dunque decisiva al fine di chiarire quali siano le conseguenze dell’omissione dei singoli atti della procedura.

La finalità della comunicazione iniziale alle organizzazioni sindacali é facilmente individuabile nella necessità di porre queste ultime a conoscenza della situazione che ha determinato la necessità di licenziare il personale onde poter valutare se intervenire o meno, con quali strumenti e se addivenire o meno ad un accordo ed a quali condizioni. Conseguentemente, la comunicazione di apertura della procedura é stata definita un “atto a contenuto vincolato”, le cui lacune non potrebbero essere successivamente sanate neanche con il consenso delle parti sociali[25], tanto che neppure il raggiungimento di un accordo potrebbe sanare il vizio iniziale, in quanto lo svolgimento dell’esame congiunto e l’eventuale accordo sarebbero basati su presupposti incompleti[26].

La ratio della comunicazione finale di cui al nono comma, che deve avvenire contestualmente alla comunicazione dei recessi, é invece più complessa, nel senso che essa appare diversa a seconda degli adempimenti previsti dalla norma e dei soggetti destinatari della stessa[27].

 La comunicazione delle modalità applicative é infatti un atto che deve precedere quella dei recessi, giacché logicamente il datore deve prima elaborarle e poi applicarle al caso concreto, individuando i singoli lavoratori da licenziare. Pertanto, le due comunicazioni devono avvenire almeno contestualmente[28], anche se parte della giurisprudenza intende meno rigidamente tale contestualità, ritenendo sufficiente una vicinanza temporale[29].

E’ evidente che mentre la comunicazione dei lavoratori licenziati e dei loro dati anagrafici ha l’obiettivo di consentire alla Pubblica Amministrazione di compilare le liste di mobilità ai fini previsti dalla stessa l.223/91 e non riveste alcun interesse per il sindacato[30], la comunicazione delle modalità di applicazione dei criteri di scelta consente invece un accurato controllo da parte delle OO.SS., che ne sono le principali destinatarie[31]. La possibilità di esercitare il controllo da parte della Pubblica Amministrazione é invece dubbia, non avendo questa alcun potere di intervento; l’unico motivo per cui potrebbe risultare utile la comunicazione agli organismi pubblici delle modalità con cui i criteri di scelta sono stati applicati é subordinato al fatto di ritenere che i lavoratori, in particolare quelli non iscritti ad alcun sindacato stipulante, non potendo richiedere direttamente al datore ex art.2 l.604/66 né i motivi del licenziamento né una copia della procedura possono farne richiesta alla pubblica amministrazione onde vagliare se impugnare o meno i recessi[32].

Pertanto, mentre la comunicazione dei nominativi dei licenziati ed i relativi dati anagrafici potrebbe non far parte della procedura, collocandosi in una fase successiva, quella delle modalità applicative dei criteri dovrebbe invece essere considerata interna alla stessa, costituendone elemento essenziale nonché presupposto logico dei recessi, e quindi comunicata contestualmente a questi.

A ben vedere, la distinzione riecheggia quella tra forma e formalità degli atti proposta recentemente dalla Cassazione in tema di licenziamento disciplinare e anche nell’ipotesi di omessa comunicazione dei motivi, nel senso di collocare una fase della procedura dopo il perfezionarsi dei singoli atti di recesso, non più in grado di inficiarne la validità[33].

Sulla base di siffatte premesse, può ipotizzarsi un meccanismo sanzionatorio articolato a seconda del tipo di omissione e del soggetto destinatario: nel caso in cui venisse omessa la parte destinata all’organo pubblico al fine della compilazione delle liste di mobilità, non dovrebbe derivare l’inefficacia dei recessi ma solo il risarcimento dell’eventuale danno subito[34]; invece, nel caso in cui risulti mancante la parte volta a consentire al sindacato il controllo sulla correttezza delle scelte operate dal datore di lavoro, ne deriverebbe l’inefficacia della procedura[35].

La sentenza in epigrafe ha il pregio di offrire una chiara e puntuale ricostruzione delle prevalenti opinioni emerse in dottrina e giurisprudenza relativamente alle conseguenze della mancata comunicazione di cui al nono comma dell’art.4, ben individuando altresì i termini del problema e la diversa ratio che le due ricostruzioni offrono della previsione in esame. Dopo quest’attenta ricostruzione la Corte ritiene di aderire alla soluzione, consapevolmente minoritaria, che esclude che dall’omissione della comunicazione finale possa derivare la sanzione dell’inefficacia dei recessi sulla base del dato letterale suffragato da ulteriori elementi esterni[36].

Vi é tuttavia un punto in cui la sentenza non convince appieno e precisamente laddove si distingue la mancata predisposizione dei criteri di scelta dall’omissione della loro comunicazione. Tale distinzione appare certamente fuorviante in quanto, omettendo la comunicazione di come i suddetti criteri sono stati elaborati ed applicati si impedisce sia al sindacato sia al singolo lavoratore licenziato sia eventualmente alla Pubblica Amministrazione di controllare che le scelte imprenditoriali siano state effettivamente corrette. Inoltre, la pubblicizzazione dei criteri costituirebbe un’indubbia facilitazione per l’eventuale successivo sindacato del giudice[37].

Parallelamente, sarebbe inconcepibile che il datore di lavoro fosse tenuto a comunicare i motivi del recesso nel licenziamento individuale ma non in quello collettivo, impedendo qualsiasi valutazione, con l’aggravante che nei licenziamenti collettivi il controllo non spetta solo al lavoratore ma anche alle OO.SS.. Non a caso la sanzione per l’omissione della comunicazione dei motivi é la stessa nei licenziamenti individuali ed in quelli collettivi.

Inoltre, se la finalità della norma del nono comma dell’art.4 fosse solo quella di consentire la compilazione delle liste di mobilità, non ci sarebbe motivo di comunicare anche al sindacato i lavoratori e le modalità applicative dei criteri.

Ci si può chiedere se l’inefficacia della comunicazione finale della procedura e quindi dei recessi comporti la necessità per il datore di reiterare l’intera procedura  o se questi sia legittimato ad intimarne nuovi inviando solo l’omessa comunicazione. E’ ovvio che se la comunicazione del nono comma viene considerata elemento esterno alla procedura questa resta senz’altro valida; in caso contrario, si potrebbe ugualmente ritenere che il vizio di una parte non deve necessariamente trasmettersi all’atto[38] o che comunque la legge indica nell’inefficacia della sola comunicazione del recesso e non anche dell’intera procedura la sanzione per l’omissione della comunicazione di cui all’art.4 nono comma[39] e che la stessa ratio della norma, individuata come sopra detto, rende superfluo inficiare l’intera procedura[40].

Va aggiunto che il contrasto giurisprudenziale sopra evidenziato é stato di recente confermato da altre pronunce di segno diametralmente opposto alla sentenza in epigrafe ed é pertanto auspicabile un intervento chiarificatorio delle Sezioni Unite[41].

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