Pretura Napoli, sezione lavoro, 27/10/93, est. Cortese, Benvenuto Luigi (Avv. Notaristefani) c/ A.T.A.N. (Avv.ti Montano e De Rensis)

In caso di mancata partecipazione ad un concorso interno di un dipendente causata da comportamento illegittimo dell’azienda, quest’ultima è tenuta a risarcire il danno risultante (cd. “chance”) calcolato in relazione alla differenza economica ridotta proporzionalmente al grado di probabilità di superare la prova.

Concorso interno - Illegittima esclusione - Perdita di “chance” - Risarcibilità - Criteri.

NOTA

Concorsi privati, perdita di “chance” e risarcibilità del danno.

1. La fattispecie proposta all’attenzione del Pretore di Napoli può considerarsi il punto di arrivo della evoluzione di dottrina e giurisprudenza in tema di risarcimento del danno per perdita di “chance”.

Nel caso in esame un dipendente di un’azienda di trasporti era stato erroneamente inserito in un elenco di lavoratori da porre in quiescenza e, pertanto, non aveva potuto partecipare, pur avendone fatta richiesta, ad un concorso bandito in precedenza dall’azienda.

In tale circostanza, esattamente il Pretore ha individuato una “lesione del diritto all’integrità del patrimonio, consistente nella perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, cd. perdita di “chance”, distinta dalla perdita del risultato favorevole”.

2. In proposito, la giurisprudenza della Cassazione [1], dopo aver inizialmente escluso la risarcibilità della perdita di una mera possibilità di ottenere un risultato, aveva successivamente inquadrato la perdita di “chance” nella categoria del lucro cessante, con la conseguente necessità di provare che dalla condotta lesiva fosse derivato con ragionevole certezza un evento lesivo (nella specie la perdita di vantaggio patrimoniale) [2].

Il nesso di causalità fra l’inadempimento del datore di lavoro e l’evento lesivo veniva sì ritenuto essenziale [3] ma, poiché di fatto esso era ben difficile da provare, il risarcimento restava quasi sempre ipotetico.

La successiva evoluzione dottrinale e giurisprudenziale [4], cui la sentenza in esame aderisce, inquadrando l’occasione perduta nella categoria del danno emergente, ha invece posto in evidenza da un lato, che la “chance” rappresenta una posizione soggettiva autonoma dal risultato finale, dall’altro che anche la lesione di posizioni soggettive che avrebbero potuto produrre un risultato utile è risarcibile.

In una prima fase, si era ammessa l’autonoma risarcibilità della perdita di chance purché le possibilità di ottenere il risultato utile finale fossero superiori al 50% [5]. E’ stato osservato [6], tuttavia, che così operando si compie una forzatura in quanto se è giusto richiedere che la chance non sia meramente eventuale, una volta dimostrato che vi sarebbero state concrete possibilità di ottenere il risultato ciò deve bastare. Viceversa, nel richiedere possibilità del 50%, si ritorna alla precedente impostazione, di risarcire cioè il danno soltanto se questo è certo, anche se al 50%.

La fattispecie più comune è proprio quella del caso di specie, in cui ad un soggetto viene impedito di partecipare ad un concorso o ne viene omessa o falsata la valutazione.

Nell’ambito dei concorsi privati, esclusa dalla maggiore dottrina e giurisprudenza la figura dell’interesse legittimo [7], si è analizzata prima la possibilità di configurare un inadempimento contrattuale con conseguente azione di annullamento; poi si è inquadrata la fattispecie come offerta o promessa al pubblico; infine, partendo dall’individuare nel comportamento del datore una violazione degli obblighi di buona fede e correttezza [8], si è giunti a ritenere obbligo del datore di motivare le proprie scelte [9].

Si è precisato che, qualora non sia dimostrabile l’esistenza di un nesso causale tra inadempimento ed evento lesivo [10], il danneggiato può comunque chiedere il risarcimento della perdita della possibilità di conseguire la promozione [11].

Si tratta certamente della strada più agevole [12], in quanto ritenendo che la sola possibilità di raggiungere un dato risultato sia un bene patrimoniale autonomo dal danno fondamentale, si esonera il danneggiato da un difficile e spesso impossibile onere probatorio [13].

Più di recente si è argomentato [14] che la “chance” è una fase di una sequenza causale che culmina nel danno finale per cui il risarcimento del danno è ridotto in proporzione al tasso percentuale di incidenza della condotta del convenuto sul danno finale [15]. In pratica, se non si riesce a provare con certezza la perdita del risultato, si può agire per la perdita della possibilità di ottenerlo [16], che si concreta in un danno emergente e non in un lucro cessante [17].

In particolare, si è detto che “in concreto, costituisce un’entità patrimoniale anche una situazione cui è collegato un reddito probabile: il valore economico è offerto dall’entità di questo reddito e dal grado di probabilità che il reddito sia effettivamente prodotto; il fatto che la fattispecie sia idonea - come nella fattispecie - a produrre solo probabilmente e non con assoluta certezza il reddito ad essa collegato, influisce non sull’esistenza ma sulla valutazione del danno risarcibile” [18].

Inoltre, la perdita di “chance” è stata paragonata alla perdita dell’avviamento commerciale, in cui non si risarcisce la perdita di un risultato utile ma la perdita della possibilità di conseguirlo, possibilità che già fa parte del patrimonio giuridico del soggetto come ne fa parte il conseguimento del risultato finale [19].

3. La perdita di “chance” può essere inquadrata, almeno in alcuni casi, nella categoria della responsabilità precontrattuale.

Questa è definita [20] come la responsabilità per lesione della libertà negoziale. L’interesse che l’ordinamento intende proteggere (art. 1337 c.c.) è quello della libertà negoziale, che viene tutelato secondo i principi generali del rispetto del diritto altrui (neminem ledere) [21]. La responsabilità precontrattuale, per la prevalente dottrina e giurisprudenza italiana [22], è di natura extracontrattuale e genera l’obbligo di risarcire il danno nei limiti del cd. interesse negativo (art. 1338 c.c.), cioè non il danno emergente (la perdita subita che sarebbe stata evitata) né lucro cessante (vantaggio economico che si sarebbe conseguito se il contratto fosse stato concluso), ma il pregiudizio subito per aver confidato nella conclusione del contratto o per aver stipulato un contratto che non sarebbe stato concluso o lo sarebbe stato ma a diverse condizioni; in particolare, la perdita delle occasioni sfuggite a causa dell’inutile trattativa o stipula [23].

Va notato che la responsabilità precontrattuale può insorgere anche in capo alla Pubblica Amministrazione [24].

La fattispecie di cui all’art. 1337 c.c. è stata ritenuta configurabile anche in campo lavoristico [25], ad esempio nel caso di ingiustificata interruzione delle trattative per la stipula di un contratto di lavoro, per lo più da parte del datore di lavoro [26], o di mancata assunzione di lavoratori avviati dall’ufficio di collocamento [27], o, infine, per la mancata assunzione causata da comportamenti illegittimi del datore quali la richiesta di requisiti illegittimi nel bando di concorso [28].

4. L’ampia casistica che la giurisprudenza ha analizzato offre ulteriori spunti di riflessione.

Si va dalla mancata ammissione alle prove preliminari all’assunzione dei lavoratori avviati dall’ufficio di collocamento [29], all’interruzione di trattative per la conclusione di un congruo affare a seguito di erronea elevazione di un protesto da parte di una banca [30].

Una comparazione con il diritto francese mostra come la giurisprudenza si sia attestata su posizioni simili a quella italiana escludendo il risarcimento quando il danno è meramente ipotetico [31], ma affermandolo allorquando vi siano concrete possibilità, ancorché modeste, di ottenere un risultato utile [32].

5. La percentuale di possibilità di conseguire un risultato utile, incide invece sul quantum del risarcimento [33].

Si sono individuati vari elementi quali punteggi fissi, l’ambito di  oscillazione dei punteggi variabili, etc., per quantificare la percentuale di possibilità che il danneggiato aveva di ottenere il risultato finale [34].

Il principio di fondo è che l’utile economico complessivo vada ridotto in proporzione ad un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguire il risultato pieno [35]. Qualora sia impossibile valutare economicamente la perdita di chance, ma purché essa sia comunque sussistente anche se per un calcolo di probabilità e presunzioni, si può operare una valutazione equitativa [36].

La sentenza in esame distingue puntualmente l’esistenza del danno dalla sua quantificazione. Precisato che il danno risarcibile ci sarà qualora esista una seppur minima possibilità di ottenere quel risultato, purché superiore allo zero, l’estensore pone a carico del responsabile l’onere di provare che non vi era alcuna possibilità di ottenere il risultato utile ed a carico dell’attore la prova delle maggiori possibilità rispetto a quelle statistiche nonché delle differenze retributive perdute a causa della mancata promozione.

Il Pretore, aderendo alla giurisprudenza succitata, calcola prima la differenza retributiva tra il livello del ricorrente e quello che sarebbe stato raggiunto superando il concorso e divide poi tale somma per un coefficiente di riduzione per tener conto della possibilità di ottenere il risultato finale [37].

In pratica, poiché non vi sono elementi che evidenzino posizioni di favore o sfavore del ricorrente rispetto ad altri concorrenti, il giudicante riduce la somma in proporzione al numero di concorrenti diviso per il numero dei posti a concorso.

Una tale soluzione, se da un lato aderente all’orientamento giurisprudenziale più recente [38], pone tuttavia interessanti spunti di riflessione per le conseguenze che essa comporta. Ci si chiede, ad esempio: se il lavoratore avrà diritto ad ottenere la (modesta) somma mensile corrispondente alla differenza di livello tutti i mesi e per sempre e se potrà richiedere ulteriori risarcimenti per non aver potuto partecipare a concorsi riservati al livello superiore, innescando così un meccanismo a catena che potrebbe divenire addirittura perverso.

Marco Mocella

Dottorando di ricerca in diritto del lavoro

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