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CASSAZIONE PENALE, Sezioni Unite, Sentenza n. 4443 del 03/02/2006  (Presidente N. Marvulli, Relatore A. Cortese)

Il provvedimento veniva adottato dopo che il predetto era stato segnalato dalla P.S. quale autore di episodi di violenza verificatesi nel corso dell’incontro di hockey tra HC Bolzano e HC Milano il 4 gennaio 2005 presso il locale palazzo del ghiaccio. Lo S.M. veniva descritto dal Questore come «elemento pericoloso» per l’ordine e la pubblica sicurezza in occasione di manifestazioni sportive, in quanto a seguito dei suddetti episodi non si era dissociato dalle azioni violente del gruppo, ma incitava con grida e gesta i facinorosi agli scontri con l’opposta tifoseria.

In data 5 febbraio 2005, il Gip del Tribunale di Bolzano, su richiesta del P.M. del 4 febbraio, convalidava il provvedimento del Questore, cosi’ motivando: «ritenuto che sussistono i presupposti indicati di cui al 1 comma dell’art. 6 legge 13/12/1989 n. 401 per l’emissione dell’ordinanza da parte del Questore».

In data 16 febbraio era notificato all’interessato il provvedimento di convalida.

Avverso l’ordinanza di convalida del Gip, con atto depositato il 23 febbraio 2005 presso la cancelleria del Tribunale di Udine, ricorreva per cassazione l’avv. R. Bussinello del foro di Verona, difensore di fiducia di S.M., deducendo:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma 3 l. 13 dicembre 1989 n. 401 e succ. modd., sotto i profili del difetto di motivazione del decreto del P.M. contenente la richiesta di convalida del provvedimento del questore e del rispetto dei termini prescritti;

2) difetto o mancanza di motivazione della convalida del Gip in ordine ai presupposti prescritti e alla pericolosita’ del soggetto interessato;

3) difetto di motivazione in ordine alle ragioni di necessita’ ed urgenza che giustificano l’adozione della misura;

Cio’ premesso, il ricorrente chiedeva l’annullamento con ogni conseguenza di legge dell’ordinanza gravata.

La terza Sezione, assegnataria del ricorso, con ordinanza pronunciata all’udienza camerale del 4 luglio 2005, ne rimetteva la decisione alle Sezioni Unite penali.

La Corte osservava preliminarmente come tutti i ricorsi presentati si presentassero fondati prima facie limitatamente alle carenze motivazionali dei singoli provvedimenti di convalida, non contenendo questi ultimi alcuna valutazione, neppure generica, in ordine ai presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla legge per l’imposizione dell’obbligo di cui al secondo comma dell’art. 6 della l. 401/1989. Richiamava a tal riguardo gli arresti giurisprudenziali formatisi in ordine alla necessita’ di un’adeguata verifica dei presupposti giustificativi dell’atto, ovvero delle ragioni di necessita’ e di urgenza, della pericolosita’ concreta ed attuale del soggetto, dell’attribuibilita’ al medesimo delle condotte addebitate e della loro riconducibilita’ alle ipotesi previste dalla norma, (tutti presupposti indicati da Sez. Un. 27/10/2004, dep. 12/11/2004, n. 44273, ric. Labbia).

La stessa Corte, peraltro, osservava che l’annullamento del provvedimento, a causa della strutturale carenza motivazionale, poneva il giudice di legittimita’ di fronte ad un’opzione circa la tipologia della relativa pronuncia - annullamento «con» o «senza» rinvio - in merito alla quale erano state adottate da parte della Corte Suprema divergenti soluzioni interpretative.

Il Collegio riteneva quindi opportuno investire della questione le Sezioni Unite.

Con decreto del 28 luglio 2005 il Primo Presidente assegnava i citati ricorsi alle Sezioni Unite, fissandone la trattazione all'udienza camerale del 29 novembre 2005.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma 3 l. 13 dicembre 1989 n. 401 e succ. modd., sotto i profili del difetto di motivazione del decreto del P.M. contenente la richiesta di convalida del provvedimento del questore e del rispetto dei termini prescritti.

Per quanto concerne l’eccezione di invalidita’ della richiesta del P.M. per difetto di motivazione, si osserva che la stessa e’ sollevata in modo generico e ipotetico, in quanto si ammette nel ricorso la non cognizione del decreto del P.M.

Nella ratio della norma decadenziale in esame, peraltro, e’ evidente lo scarso rilievo che assume la motivazione (solo incidentalmente prevista) del provvedimento di richiesta del P.M., che e’ un mero atto di impulso, inteso a innescare, con le scansioni perentorie prescritte, il pronto e completo controllo del giudice sulla sussistenza dei presupposti per la limitazione della liberta’ personale del destinatario del provvedimento del Questore.

Il P.M., in definitiva, non deve far altro che svolgere una sommaria delibazione sulla sussistenza di tali presupposti, al solo fine di verificare se inoltrare o no la richiesta di convalida al giudice. Dal suo decreto deve pertanto semplicemente risultare che tale delibazione e’ stata effettuata, e tanto e’ dato riscontrare in atti con riferimento al caso di specie.

In relazione al mancato rispetto dei termini prescritti, la relativa eccezione, in relazione al termine per l’adozione del provvedimento di convalida da parte del GIP, e’ nel ricorso meramente enunciata ma non riceve alcuno sviluppo. E, in effetti, nella specie, non vi e’ alcuna incertezza sul rispetto del termine di legge, posto che la convalida risulta emessa il giorno successivo alla richiesta del P.M. e, quindi, sicuramente entro il prescritto termine di 48 ore.

Circa il termine di 48 ore dalla notifica del provvedimento questorile, previsto per la presentazione della richiesta del P.M., il ricorrente rileva che non vi e’ certezza sul suo rispetto, considerato che la notifica avvenne il 02.02.2005 alle ore 18,20 e la richiesta risulta presentata il 04.02.2005 in ora non conosciuta.

In argomento la giurisprudenza ha affermato:

--- da un lato, che l'intempestivita’ della richiesta del P.M. e della convalida del giudice non puo’ presumersi per la sola circostanza che tali atti, pur regolarmente datati, non contengano l'indicazione dell'ora in cui sono stati assunti (Cass. Sez.. I, 7/11/2003, n. 46250, Capecchi);

--- dall’altro, che l’assoluta incertezza sulla tempestivita’ della convalida ne verrebbe ad inficiare ab origine la legittimita’, in applicazione analogica del principio del «favor rei», (Cass. Sez. III, 4/12/2001, ric. Chiorino; Sez. I, 28/4/1999, n. 3282, ric. Para ed altri).

Ora, benche’ nella specie non si rinvengano in atti elementi che consentano di accertare con esattezza l’ora di presentazione della richiesta del P.M., puo’ attendibilmente ritenersi che il termine di 48 ore prescritto dalla legge sia stato rispettato. In tal senso, invero, depongono sia la circostanza che, per essere tardiva, la richiesta del P.M. avrebbe dovuto essere presentata fuori dell’orario di ufficio della cancelleria (e cioe’ dopo le ore 18,20 del 04.02.2005), sia la specifica attestazione del GIP circa il rispetto dei “termini dettati dall’art. 6 comma 3” della L. 401/1989.

Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, esaminiamo ora i rilievi attinenti al provvedimento del GIP.

Al riguardo il ricorrente lamenta la carenza di motivazione dell’ordinanza di convalida, in ordine alla verifica dei presupposti (ivi compresi quelli della pericolosita’ del soggetto interessato e delle ragioni di necessita’ ed urgenza) richiesti per l’applicazione della misura.

Le censure appaiono fondate.

L’ordinanza impugnata, invero, reca la seguente motivazione: «ritenuto che sussistono i presupposti indicati di cui al 1 comma dell’art. 6 legge 13/12/1989 n. 401 per l’emissione dell’ordinanza da parte del Questore».

Tale motivazione e’ sicuramente carente rispetto a quanto imposto dalla “ratio” e dallo scopo dell’intervento giurisdizionale in questione, cosi’ come definitivamente puntualizzati dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimita’.

Il Giudice delle leggi ha avuto modo di qualificare la misura prevista dal comma 2 dell’art. 6 L. 301/1989 come un provvedimento di tipo preventivo «idoneo ad incidere sulla liberta’ personale del soggetto tenuto a comparire, facendola pertanto rientrare a pieno titolo nelle previsioni dell'art. 13 della Costituzione (sentenza n. 193 del 1996).

Nel sottolineare (nella sentenza n. 143 del 1996) la sostanziale analogia fra la procedura prescelta dal legislatore per disciplinare le modalita’ della convalida della misura prevista dall’art. 6 comma 2 l. cit. e quella prevista dall'artt. 390 c.p.p. per la convalida dell'arresto o del fermo, la stessa Corte ha precisato che il giudizio di convalida effettuato dal giudice per le indagini preliminari deve presentare le seguenti caratteristiche: deve concretarsi in un controllo pieno, ovvero tale da coinvolgere la personalita’ del destinatario, le modalita’ di applicazione (sentenza n. 143 cit.), la ragionevolezza ed "esigibilita’" della misura (sentenza n. 136 del 1998), e deve svolgersi nel rispetto delle garanzie della difesa (sentenza n. 144 del 1997).

Le Sezioni unite di questa Corte, con la sentenza 27/10/2004, n. 44273, ric. Labbia, nel comporre il contrasto che si era profilato in giurisprudenza in ordine ai limiti del controllo devoluto al giudice della convalida del provvedimento adottato dal questore (era in particolare controverso se tale controllo dovesse estendersi o meno alla verifica della pericolosita’ del soggetto interessato), hanno fatto proprie le indicazioni ermeneutiche del Giudice delle leggi (sent. n. 136 del 1998 cit. e sent. n. 512 del 2002), assegnando al controllo del giudice carattere «pieno», ossia esteso alla verifica in concreto, anche sotto il profilo della sufficienza indiziaria, dell'esistenza dei presupposti richiesti dalla legge. Secondo la ricostruzione della S.C., la prescrizione imposta dal Questore ai sensi dell’art. 6, comma 2 l. 401/1989 deve qualificarsi come «misura di prevenzione» (diretta in particolare ad evitare la consumazione di reati attinenti alla tutela dell'ordine pubblico in occasione di manifestazioni di carattere sportivo da parte di soggetti che, per precedenti condotte, siano ritenuti socialmente pericolosi), che - come tutti i provvedimenti provvisori restrittivi della liberta’ che l'autorita’ di polizia puo’ adottare a norma dell'art. 13, terzo comma, Cost. - deve avere natura necessariamente «servente» rispetto all'intervento di competenza dell'autorita’ giudiziaria, da identificarsi nel controllo di legalita’ devoluto al giudice della convalida. In tale ricostruzione, solo l’atto motivato dell’autorita’ giudiziaria viene a costituire il provvedimento idoneo a incidere definitivamente sulla posizione soggettiva della persona, mentre quello dell'autorita’ di polizia, in quanto servente, non puo’ che avere «effetti anticipatori e preparatori».

La convalida, quindi, non puo’ che rivestire la natura di «pieno controllo di legalita’ sull'esistenza dei presupposti legittimanti l'adozione del provvedimento da parte dell'autorita’ amministrativa, compresi quelli che la natura di misura di prevenzione richiede», non differenziandosi, nella sostanza, da quello previsto per altri provvedimenti provvisori attribuiti alla competenza dell'autorita’ amministrativa (quale in particolare quello avente ad oggetto l'arresto operato dalla polizia).

I presupposti legittimanti l'adozione del provvedimento del questore, sulla cui sussistenza deve esplicarsi il controllo giudiziale sono stati dalla S.C. individuati segnatamente: nel «fumus» di attribuibilita’ delle condotte alla persona sottoposta alla misura; nella riconducibilita’ di tali condotte alle ipotesi previste dalla norma; nelle ragioni di «necessita’ ed urgenza» che hanno indotto il questore ad adottare il provvedimento; nella valutazione di sussistenza della pericolosita’ del soggetto cui e’ applicata la misura (il giudice della convalida dovra’ in particolare verificare se i fatti indicati dal questore possano costituire indice sicuro della pericolosita’ intesa nella particolare accezione che risulta dal testo dell'art. 6 della l. 401/1989). Inoltre, il giudice della convalida deve procedere alla valutazione circa la «congruita’» della durata della misura, potendo, ove la ritenga eccessiva, ridurla. La stessa Corte ha poi ribadito il principio secondo cui, anche in questa materia, il giudice della convalida puo’ legittimamente avvalersi della motivazione per relationem, purche’ dia conto del percorso giustificativo e delle ragioni di condivisione del provvedimento richiamato, non potendosi risolvere la motivazione in una acritica recezione del provvedimento amministrativo.

Per procedere a tale penetrante controllo il Gip deve disporre della documentazione su cui e’ fondato il provvedimento del questore, che dovra’, pertanto, essergli trasmessa dal pubblico ministero.

Risulta chiaro, alla stregua di quanto sopra, come la surriportata lapidaria locuzione posta a base dell’ordinanza di convalida oggetto di impugnazione non risponda al compiuto obbligo di motivazione cui il GIP era tenuto.

Ne’ puo’ nell’ordinanza ravvisarsi una valida motivazione per relationem, limitandosi essa a riportare sinteticamente il solo dispositivo del provvedimento questorile, senza alcuna notazione atta a dar “conto del percorso giustificativo e delle ragioni di condivisione del provvedimento richiamato”.

L’impugnata ordinanza deve, pertanto, essere annullata.

Si pone a questo punto il problema che ha determinato la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite: se cioe’ l’annullamento debba essere senza rinvio o con rinvio.

La formula dell’annullamento senza rinvio, oltre ad essere pacificamente adottata dalla S.C. in presenza di profili di illegittimita’ afferenti direttamente al provvedimento del questore o nei casi di convalida intervenuta tardivamente (Sez. VI, 23/10/1998, dep. 19/11/1998, n. 3195, ric. Azzolin; Sez. I, 22/3/1999, dep. 10/5/1999, n. 2401, ric. Cori; Sez. I, 15/6/2004, dep. 2/7/2004, n. 29113, ric. Arnese), ricorre prevalentemente anche in presenza di vizi relativi alla procedura o al provvedimento di convalida. Si tratta tuttavia di scelte quasi sempre non supportate da specifiche argomentazioni.

Per quanto riguarda i vizi della procedura, tale formula e’ stata costantemente pronunciata con riferimento ad un provvedimento di convalida adottato da giudice incompetente (Sez. 28/11/1995 - 20/12/1995, n. 3874, ric. Tortora; Sez. I, 23/09/1996 - 04/10/1996, n. 4688, ric. De Risi; Sez. I, 5/10/2004, dep.2/11/2004, n. 42584, ric. Del Zoppo; Sez. I, 22/9/2004, dep. 30/9/2004, n. 38661, ric. Buono); ovvero in violazione dei diritti di difesa (si e’ ravvisato in tal caso una nullita’ assoluta dell’ordinanza di convalida per violazione dell'art. 178, comma 1, lett. c, c.p.p.: Sez. I, 16/11/1998, dep. 15/1/1999, n. 5624, ric. Piscitelli; Sez. I, 15/3/1999, dep. 10/5/1999, n. 2158, ric. Smeragliuolo; Sez. I, 22/4/1999, dep. 15/6/1999, n. 3215, ric. Furnari; Sez. I, 28/1/2000, dep. 6/3/2000, n. 686, ric. Bucciarelli; Sez. I, 6/10/2000, dep. 29/11/2000, n. 5566, ric. Cacciotti; Sez. III, 10/12/2001, dep. 16/1/2002, n. 1671, ric. Carlomagno; Sez. I, 23/10/2002 - 21/11/2002, n. 39340, ric. Alunni; Sez. I, 27/10/2004 - 22/11/2004, n. 45183, ric. Faustini; Sez. I, 5/11/2003, dep. 30/1/2004, n. 3851, ric. Ecchili; Sez. I, 15/6/2004, dep. 20/7/2004, n. 31571, ric. Coppari; Sez. I, 27/10/2004, dep. 22/11/2004, n. 45184, ric. Martinello; Sez. I. 2/11/2004, dep. 26/11/2004, n. 46032, ric. Ranno; Sez. I, 25/1/2005, dep. 22/2/2005, n. 6783, ric. Purpura). In particolare, nelle citate sentenze Piscitelli, Cacciotti, Faustini, Martinello, Coppari, Ecchili e Purpura si fa osservare che l’annullamento dell'ordinanza impugnata «non puo’ che essere disposto senza rinvio, non potendo la convalida stessa piu’ essere validamente rinnovata», essendo ormai spirato il termine perentorio previsto dalla legge, a pena di inefficacia del provvedimento stesso.

In merito alle carenze motivazionali del provvedimento di convalida, la prevalente giurisprudenza della S.C. si e’ espressa per la formula dell’annullamento senza rinvio, nella maggior parte dei casi senza particolari argomentazioni circa la scelta operata e la sorte del provvedimento del questore. In tal senso, Sez. I, 20 novembre 2003, dep. 20 gennaio 2004, n. 1359, ric. Canato; Sez. I, 511/2003, dep. 30/1/2004, n. 3852, ric. Chiafala’; Sez. I, 20/1/2004, dep. 30/1/2004, n. 3876, ric. Di Lonardo; Sez. I, 18/2/2004, dep. 2/3/2004, n. 9670, ric. Ottaviani; Sez. I, 18/2/2004, dep. 2/3/2004, n. 9671, ric. Nastasi; Sez. I, 19/2/2004. dep. 2/3/2004, n. 9680, ric. Ferretti; Sez. I, 2/11/2004, dep. 12/11/2004, n. 44364, ric. Camiolo; Sez. I, 4/11/2004 dep. 26/11/2004, n. 46062, ric. Mirulla; Sez. I, 4/11/2004, dep. 26/11/2004, n.46061, ric. Mascari; Sez. I, 23/2/2005, dep. 2/3/2005, n. 8116, ric. Ceccato.

Soltanto alcune pronunce, pero’, dichiarano espressamente la cessazione dell’efficacia delle prescrizioni imposte dal questore (Sez. III, 4/12/2001, dep. 28/1/2002, n. 3053, ric. Coppola; Sez. III, 4/12/2001, dep. 28/1/2002, n. 3054, ric. Chiorino; Sez. III, 10/12/2001, dep. 16/1/2002, n. 1671, ric. Carlomagno; Sez. I, 19/2/2004, dep. 9/3/2004, n. 11065, ric. Caporossi), ovvero prendono specifica posizione sui motivi della scelta della formula dell’annullamento senza rinvio. L’argomento su cui viene fondata tale scelta e’ anche qui essenzialmente quello della impossibilita’ di rinnovare la convalida, una volta spirato il termine perentorio previsto dall’art. 6 l. cit. Cosi’ Sez. I, 23/1/2004, dep. 9/3/2004, n. 11039, ric. Fattori, nella quale si e’ affermato che poiche’, nel termine perentorio stabilito dall'ultima parte del comma 3 dell'art. 6 legge 401/1989, non era intervenuto un valido provvedimento del giudice (nel caso di specie, per difetto assoluto di motivazione), l'ordinanza impugnata doveva essere annullata senza rinvio con la conseguenza prevista da detta norma, consistente nella perdita di efficacia della prescrizione del questore; Sez. I, 25/1/2005, dep. 10/5/2005, n. 17644, ric. Todisco, secondo cui l’annullamento doveva essere disposto senza rinvio, poiche’, una volta trascorso il termine per la convalida, il provvedimento del questore aveva perso efficacia. Nei medesimi termini, si rinviene Sez. I, 22/9/2004, dep. 8/10/2004, n. 39580, ric. Caldarella.

In favore dell’annullamento con rinvio, si puo’ anzitutto richiamare la succitata sentenza Labbia delle SS.UU., che - pur senza supportare con specifiche considerazioni la propria scelta -, dopo aver rilevato che nel caso di specie il giudice della convalida aveva del tutto omesso di motivare sui presupposti legittimanti l’adozione della misura da parte del questore, essendosi limitato ad un controllo meramente formale del provvedimento, ha significativamente disposto l’annullamento dell’ordinanza impugnata «con rinvio» al giudice della convalida che avrebbe dovuto uniformarsi, nella valutazione della richiesta di convalida, ai principi enunciati.

In precedenza, talune sentenze della S.C., in presenza di carenze motivazionali dell’ordinanza di convalida, avevano disposto l’annullamento con rinvio, peraltro senza particolari argomentazioni. Cosi’ Sez. I, 10/1/1997, n. 284, ric. Nucciarelli; Cass. I, 27/1/2000, n. 576, ric. Nicolini; Sez. III, 14/2/2003, n. 18075, ric. Innaro.

Da ultimo, questa scelta e’ stata seguita da Sez. III, 4/2/2005, n. 8871, ric. Norice; Sez. III, 4/2/2005, n.10893, ric. Donnarumma; Sez. III, 4/2/2005, n.10892, ric. Astarita.

Un approfondimento della questione, con particolare riguardo al correlato problema della efficacia delle prescrizioni questorili oggetto della convalida annullata in sede di legittimita’, e’ venuto da Sez. I, 18 novembre 2004, dep. 15 dicembre 2004 n. 48369, ric. Morelli, che, nel conformarsi alla scelta della formula della decisione indicata dalle Sezioni unite, si e’ soffermata sulle conseguenze del disposto annullamento con rinvio, pervenendo alla conclusione che la pronuncia di annullamento con rinvio dell’ordinanza di convalida «tempestivamente» adottata, ma non sostenuta da congrua motivazione, non puo’ comportare la perdita di efficacia delle prescrizioni imposte dal questore, conseguente soltanto alla «mancata adozione» del provvedimento di convalida entro il termine prescritto. Una volta tempestivamente adottato il provvedimento di convalida, la perdita di efficacia delle prescrizioni non puo’ pertanto piu’ aver luogo, anche nel caso in cui detto provvedimento venga, a seguito di ricorso per cassazione, annullato «con rinvio» per vizio di motivazione o per altra causa. La Corte, nel fondare questa affermazione, ha richiamato l’analoga situazione dell’annullamento con rinvio dell'ordinanza del tribunale del riesame confermativa della misura cautelare personale, per violazione dei termini perentori previsti dall'art. 309, comma 9, c.p.p., in merito alla quale le Sezioni unite avevano costantemente escluso la perdita di efficacia della misura cautelare, conseguente soltanto, ai sensi del comma 10 del citato art. 309 c.p.p., al mancato intervento di qualsiasi decisione del tribunale del riesame entro il termine prescritto (Sez. Un., 12/2/1993, dep. 6/5/1993, n. 2, ric. Piccioni; Sez. Un., 12/10/1993, dep. 8 novembre 1993, ric. Durante).

Ad avviso del Collegio, e’ da condividere l’orientamento a favore dell’annullamento con rinvio.

La tesi contraria, come si e’ visto, si basa essenzialmente sul rilievo che la caducazione dell’ordinanza di convalida si risolverebbe nel mancato rispetto del termine perentorio fissato per la sua adozione, con correlativa immediata perdita di efficacia della misura e conseguente inutilita’ di un nuovo intervento del giudice.

Non c’e’ dubbio che il problema relativo alla determinazione del tipo di annullamento (con o senza rinvio) da disporre in caso di vizio dell’ordinanza del GIP e’ connesso a quello inerente agli eventuali effetti – che a tale vizio si ricolleghino - di caducazione della misura applicata. In presenza di tale situazione, infatti, una nuova deliberazione in sede di rinvio appare preclusa, non solo e non tanto dall’intervenuta cessazione in se’ della misura (posto che una residua utilita’ della nuova deliberazione potrebbe comunque riconoscersi sotto il profilo dell’accertamento della legittimita’ originaria dell’azione dell’autorita’ di polizia, come ad es. e’ espressamente previsto, in tema di convalida dell’arresto e del fermo, dall’art. 121 disp. att. c.p.p., nel caso in cui la persona sia stata nel frattempo liberata, per vizi non attinenti alla illegittimita’ o all’efficacia della restrizione della liberta’), quanto dalla circostanza che, se si ritiene nella sostanza scaduto il termine per l’intervento del giudice, questi non avrebbe piu’ alcuna legittimazione a provvedere.

Per escludere la caducazione della misura, la giurisprudenza ha fatto leva sugli argomenti usati dalla giurisprudenza delle Sezioni unite al fine di giustificare la perdurante efficacia della misura coercitiva in caso di pronuncia, affetta da nullita’, adottata dal tribunale del riesame entro il termine prescritto dall'art. 309, commi 9 e 10, c.p.p. Il percorso motivazionale seguito al riguardo dalla sentenza 12 febbraio 1993, dep. 6 maggio 1993, n. 2, ric. Piccioni, veniva a fondarsi sulla distinzione dei concetti di inesistenza e di invalidita’: l'inesistenza sarebbe di per se’ irrimediabile, ma non cosi’ l'invalidita’ processuale, che potrebbe risultare invece priva di conseguenze se non fatta valere con i rimedi previsti dalla legge. Si affermava pertanto che l’effetto caducatorio previsto dal comma 10 della citata norma («Se la decisione... non interviene entro il termine prescritto»), avendo la funzione di garantire nel breve termine un controllo sul provvedimento coercitivo, faceva riferimento soltanto alla mancanza e non alla invalidita’ del provvedimento.

Tali principi risultavano riaffermati dalle Sezioni unite in successive pronunce: nella sentenza 17/4/1996, dep. 3/7/1996, n. 6, ric. Pagnozzi, con riferimento all'inosservanza del termine di tre giorni liberi previsto dall'art. 309, comma ottavo, c.p.p. (anche in tal caso insistendosi sulla distinzione tra il concetto di inesistenza, comportante la perdita di efficacia dell'ordinanza dispositiva della misura coercitiva e l’impossibilita’ di reiterazione della decisione nel rispetto del termine, ormai decorso, e quello di nullita’, postulante invece la esistenza giuridica del provvedimento, pur meritevole di annullamento con conseguente necessita’ di un nuovo esame); nella sentenza 12/10/1993, dep. 8/11/1993, n. 20, ric. Durante, con riferimento all'erronea declaratoria di inammissibilita’ dell'istanza di riesame per carenza di interesse; nella sentenza 22/11/1995, dep. 7/3/1996, n. 40, ric. Carlutti, con riferimento alla mancata traduzione, perche’ non disposta o non eseguita, dell'indagato all'udienza di riesame o di appello cautelare.

Ora, non c’e’ dubbio che l’analogia tra la situazione esaminata dalle SS.UU. e quella oggetto di ricorso e’, come correttamente rilevato in dottrina, solo parziale. Nel caso dell’ordinanza del riesame, infatti, per impedire la perdita di efficacia della misura, e’ sufficiente, a norma del comma 10 dell’art. 309 c.p.p.., l’intervento nei termini di una qualsiasi “decisione sulla richiesta di riesame”, mentre, per impedire la perdita di efficacia della misura preventiva di cui in causa, e’ necessario che, nel termine previsto, intervenga un positivo controllo giurisdizionale di merito sul provvedimento del Questore.
Ne consegue che se tale intervento risulti inficiato da vizi che avrebbero precluso in radice il valido passaggio all’esame del merito da parte del GIP, la loro rilevazione, facendo venir meno in toto e ab origine l’espletato controllo giurisdizionale, non puo’ che comportare l’annullamento senza rinvio del provvedimento di convalida, con correlativa decadenza della misura preventiva, posto che un eventuale annullamento con rinvio si risolverebbe nell’abilitare il GIP a svolgere per la prima volta quel controllo di merito, ormai definitivamente precluso dall’intervenuto decorso del termine.

In queste situazioni, correlate a vitia in procedendo, il rinvio ha in effetti, per usare una terminologia piu’ diffusa nella dottrina processual-civilistica, un carattere tipicamente “restitutorio”: espressione con cui si vuole appunto significare la riconduzione della causa al giudice di merito nella stessa posizione in cui si trovava al momento del verificarsi del vizio. Per evidenziare tale particolarita’, si usa talvolta nella prassi di questa Corte la formula dell’annullamento senza rinvio, con contestuale ordine di trasmissione degli atti al giudice di merito per l’ulteriore corso.

Ora, e’ chiaro che quando il detto “riposizionamento” e’ precluso, come nel caso in esame, da una decadenza esplicitamente prevista, la rilevazione del vizio determina inevitabilmente un annullamento senza rinvio. Una situazione di questo tipo venne correttamente ravvisata dalle Sezioni unite nella sentenza 25/6/1997, dep. 19/7/1997, ric. Gattellaro, in riferimento a una ipotesi di nullita’, derivante da omesso rispetto dei diritti di difesa e quindi inficiante in radice il passaggio del giudice all’esame del merito, del provvedimento di proroga di una misura cautelare, che poteva essere mantenuta in vita solo da un positivo provvedimento di proroga tempestivamente assunto.

Il discorso sopra svolto non vale pero’ per i cc.dd. errores in judicando e, in particolare, per i vizi di motivazione. Qui infatti l’esistenza dei presupposti per il legittimo passaggio all’esame del merito non e’ in discussione e, quindi, tale esame e’ stato validamente intrapreso, anche se poi, nel suo concreto svolgimento ed esito, si e’ rivelato viziato. In questo caso l’esame stesso va si’ rifatto, e in maniera esente dal precedente errore, ma cio’ nell’alveo di un fisiologico prosieguo di una procedura ritualmente sviluppatasi. In tal senso si puo’ correttamente parlare di rinvio in funzione “prosecutoria”.

Le conseguenze delle considerazioni che precedono sul tema che ci occupa sono evidenti. Se il positivo controllo giurisdizionale di merito, che l’ultima parte del comma 3 dell’art. 6 della L. 401/1989 richiede a pena di decadenza della misura, e’ intervenuto in maniera proceduralmente valida nel termine prescritto, il conseguente realizzarsi della condizione voluta dalla legge, in ossequio al principio di cui al comma 3 dell’art. 13 della Costituzione, per evitare l’immediata decadenza della misura restrittiva, non puo’ essere eliso dagli interventi caducatori, che, senza rilevare vizi implicanti la formale originaria carenza del controllo stesso, siano diretti solo ad assicurarne la completa e corretta effettuazione: attenendo cio’ non piu’ alla predetta garanzia della liberta’ personale nei confronti dei provvedimenti provvisori di polizia, bensi’ al naturale svolgersi dell’iter impugnatorio previsto, nell’ambito del sistema di tutela nei confronti dei provvedimenti giurisdizionali.

Escluso, quindi, che, in tale ipotesi, la rilevazione del vizio del provvedimento di convalida determini la caducazione della misura e la connessa preclusione di un nuovo intervento del giudice di merito, nulla osta a che l’annullamento derivante dalla rilevazione anzidetta sia disposto, quando la relativa causa lo richieda in relazione ai limiti propri del sindacato di legittimita’ (ed e’ la regola per i casi di vizio della motivazione), con rinvio al GIP, che andra’ legittimamente a svolgere la sua nuove (ma non “prima”, agli effetti che qui interessano) valutazione di merito.

E’ opportuno sottolineare, sotto un profilo sistematico, che la questione qui affrontata, e risolta nel senso della utilita’, e conseguente necessita’, dell’annullamento con rinvio dell’ordinanza di convalida affetta da vizio di motivazione, va tenuta distinta da quella relativa alla sorte della esecutivita’ del provvedimento nel periodo intercorrente fra l’annullamento e il nuovo provvedimento adottato in sede di rinvio.

Tale questione si pone in effetti per tutte quelle situazioni, nelle quali un unico provvedimento immediatamente incidente sulla liberta’ personale sia soggetto a diretto ricorso per cassazione. Basti pensare al settore dell’esecuzione o alla adozione di una misura di prevenzione personale intervenuta per la prima volta in sede di appello. In questi casi, in cui, come in quello oggetto del nostro discorso, e’ escluso dalla legge l’effetto sospensivo del ricorso per cassazione, non c’e’ dubbio che l’intervento rescindente della Suprema Corte toglie al titolo annullato la possibilita’ di essere posto a base di una restrizione in atto della liberta’ personale. Cio’ pero’ non puo’ essere, e non e’ mai stato in effetti, considerato preclusivo in se’ di un rinvio al giudice di merito, per una rinnovata deliberazione, intesa a correggere, quando possibile, i vizi del provvedimento annullato, con ricostituzione, ove del caso, di un titolo restrittivo valido e operativo: essendo, una simile conseguenza, intrinsecamente inerente all‘esigenza di concludere l’iter impugnatorio che il sindacato di legittimita’ abbia, per i limiti che lo connotano, lasciato incompleto.

Ne’, a confutazione della linea argomentativa esposta, appare utile il richiamo alla fattispecie dell’annullamento, da parte del giudice di legittimita’, della misura cautelare personale impugnata per saltum ai sensi dell’art. 311, comma 2 c.p.p., in relazione alla quale la S.C. ha affermato che, una volta accertata la mancanza di motivazione dell’ordinanza cautelare e, pertanto, la nullita’ del provvedimento, va dichiarato l'annullamento senza rinvio e la cessazione dell'efficacia della custodia cautelare (Sez. I, 4/8/1998, dep. 19/8/1998, n. 4942, ric. Sesana; Sez. VI, 14/8/1998, dep. 11/3/1999, n. 4007; Sez. I, 14/12/1994, dep. 11/02/1995, n. 6039, ric. Bisogno).

Ci si trova dinanzi a una situazione del tutto particolare, di un ricorso diretto, che, previsto in via alternativa avverso un provvedimento avente la sua naturale sede di ri-valutazione del merito nel procedimento di riesame, diviene, una volta proposto, preclusivo per legge di quest’ultimo: all’annullamento del detto provvedimento, derivante anche da vizi della motivazione, manca dunque, in conseguenza del sistema scelto, una utile sede per la ri-deliberazione (eventualmente correttiva) del merito, non essendo a tanto legittimato il GIP, per il ruolo esclusivo istituzionalmente assegnato al riguardo al tribunale del riesame, e non potendo piu’ neppure quest’ultimo essere chiamato a intervenire, per l’effetto preclusivo derivante dalla scelta del ricorso diretto.

Da tutto quanto sopra consegue l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con rinvio al GIP del Tribunale di Bolzano per nuova deliberazione.

PER QUESTI MOTIVI

Visti gli artt. 615 e 623 cpp.,

annulla l’impugnata ordinanza e rinvia per nuova deliberazione al GIP del Tribunale di Bolzano.