A.G.A.de.C.Associazione dei Giovani Amministrativisti della Campania
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TAR CAMPANIA 14 febbraio 2004 Intervento dellavv. Giuseppe Abbamonte
1.- Un paese che cambia, ma senza adeguate aperture alle più ampie comunità, a cui, or sono quasi cinquantanni, decise di partecipare; premono piuttosto istanze localistiche, fondate sulla situazione di diversità socio-economica tra nord e sud, non cancellate da 150 anni di unità nazionale. Ed appartengono alla tradizione le istanze localmente diffuse contro laccentramento, che non ha potuto opporre consistenti risultati nonostante le dimensioni nazionali delle sue strutture e le possibilità di governo della finanza, fatalmente dirottata in vario modo verso le zone economicamente più forti, in una situazione generale in cui il sistema tributario trovava e trova difficoltà a svolgere la sua funzione perequativa. Accenni questi che meriterrebbero ben maggiori approfondimenti ma qui espressi soltanto a volo duccello, per far eco ai rilievi chiarificatori dellattenta e talora preoccupata relazione del nostro ottimo Presidente, laddove tende a cogliere la funzione della giustizia amministrativa nel sistema costituzionale. Sistema, deve precisarsi, che con la riforma del 2001 ha fortemente depotenziato, per non dire di più, lapparato di controllo, sia interno che esterno, nonché, in prosieguo di tempi, forse neppure lunghi, lo stesso coordinamento della finanza pubblica. E tutto ciò in concomitanza di un ampliato decentramento di funzioni, dove lo stato non è più un soggetto a finalità generali, mentre lo sono i comuni, cui spettano tutte le funzioni amministrative, nei soli limiti derivanti dalle dimensioni dei rispettivi territori che, peraltro, possono essere ampliati attraverso associazioni di enti locali; né sono mancati tentativi di ampliare la democrazia diretta attraverso assemblee denominate stati generali. Nessuna critica ma solo un tentativo di puntualizzazione dello stato delle cose, dalle incerte linee evolutive perché, a ben guardare, alla base di talune soluzioni o proposte, più estreme che avanzate, si trovano motivazioni che non è esagerato definire egoistiche e che la politica generale dovrà via via assorbire, dando corpo alle ben diverse esigenze di aggregazione che emergono a livello comunitario, dovendo lEuropa presentarsi unita, per reggere le concretissime sfide delloriente e delloltre Atlantico, che assumono le forme più varie, dalle merci a basso costo al dollaro debole.
2.- Nella relazione del nostro Presidente si riafferma la potestà di decidere dellapparato e non si può certo negare che se un apparato esiste e costa non poco deve poter gestire gli interessi di noi tutti, il nostro imprecisamente, forse, detto pubblico. Dizione questultima che genera contrapposizione, laddove ogni soluzione destinata a durare esige leale cooperazione e partecipazione, sia mentre viene elaborata sia quando viene applicata. Più che una indicazione in tal senso deriva dalla generale applicazione del principio del giusto procedimento di legge, che è tradizionale nellordinamento anglosassone, ed è accettato nella L. 241/90 e nella modifica dellart. 111 Cost.. Daltronde, la contrapposizione tra mio e tuo è insufficiente e non garantisce neppure il buon andamento dei rapporti contrattuali, da interpretare ed eseguire secondo buona fede (artt. 1366 e 1376 c.c.); e già negli anni 20, Betti aveva posto alla base del rapporto obbligatorio istanze di cooperazione. Occorre allora domandarsi se le garanzie non stiano anzitutto nella procedimentalizzazione della funzione pubblica, che dovrebbe acquisire gli elementi sufficienti a comporre istanze diverse, anche se inizialmente contrapposte, nel rispetto delle garanzie costituzionali e compensando, secondo legge, i sacrifici che ne derivano, nellambito di un sistema idoneo a mantenere gli equilibri socio-economici che lo caratterizzano nella sua essenza e nei suoi svolgimenti. Prospettiva in cui il processo amministrativo in tutte le sue componenti assume un ruolo fondamentale, a cominciare da responsabili iniziative che ne delimitano motivazioni ed oggetto, alla decisione, frutto di un contraddittorio che, per essere bene informato, richiede lapprofondimento tecnico e fattuale, con lacquisizione degli elementi che la vicenda processuale anche in fase decisoria, può richiedere, considerando lelasticità del fondamentale art. 44 T.U. 1054/1924 dove è previsto che listruttoria deve essere disposta e continuata quando risulti lincompletezza degli elementi disponibili. Ed il metro migliore può essere quello di riferirsi al grado di trasparenza raggiunto nel corso dello svolgimento della funzione amministrativa, conclusa con atti o comportamenti che siano: ciò se è vero come è vero che, specialmente a seguito del depotenziamento del sistema dei controlli e della scarsa regolamentazione della formazione di statuti e regolamenti degli enti locali, laccertamento della legittimità dellazione amministrativa viene praticamente differito alla sede giudiziaria.
Controllo che, quindi, non può non guardare al procedimento amministrativo nel suo svolgimento, accertando preliminarmente losservanza del principio giuridico ed inderogabile della trasparenza, che consente al giudice di pronunciarsi secondo la realtà dei fatti e lesigenza di corretto funzionamento del sistema; elementi entrambi fondanti per la validità della funzione giurisdizionale, destinata a produrre il giudicato, caratterizzato dalla definitività dellaccertamento, a sua volta assistita dalla presunzione di verità. Accertamento giudiziario che non potendo operare con continuità sullesercizio quotidiano della funzione di amministrazione attiva, per poter risultare efficace, dovrà andare in profondità, elaborando, via via che se ne presentino le occasioni adatte, modelli di azione; modelli particolarmente necessari per le amministrazioni che si vanno formando e rinnovando e che mancano, perciò, della necessaria esperienza.
3.- Ci si può a questo punto domandare quale sia il reale valore della processualcivilizzazione della giustizia amministrativa? In realtà se la giustizia amministrativa dovesse identificarsi con la giustizia civile, tanto varrebbe negarla. Essa nasce come garanzia del cittadino nei confronti del Potere, per evitare, come fu detto a suo tempo, che chi si riteneva ingiustamente sacrificato, fosse costretto a cercare giustizia nelle anticamere dei ministeri. E la vicenda storica ha posto, come ricordato nella relazione, una tuttaltro che trascurabile istanza di controllo che, peraltro, fa più fortemente avvertire lesigenza di riferirsi al procedimento seguito nello svolgimento della funzione: procedimento che sempre più si presenta come il più significativo riferimento per assicurare la giustizia nellamministrazione: espressione dello Spaventa, risalente nel tempo ma non superata, avendo portato allattenzione del giudice lesercizio del potere nelle sue premesse e nella sua dinamica, prima che nel suo prodotto. Dinamica che latto esprime piuttosto che limita e che si coglie considerando premesse, comportamenti ed effetti e che raramente si arresta, come testimoniato dalle incontenibili accidentalità dei giudizi di ottemperanza, dove emergono continue necessità di chiarificazione e di adattamento agli interessi in perenne divenire, pubblici o privati che siano, fino al punto di domandarsi se tuttora basti il dispositivo di annullamento o il riferimento ad una funzione conformativa che più chiaramente, potrebbe dirsi sostitutiva, peraltro praticamente esercitata in sede di ottemperanza non debba assumere opportune forme, sfruttando proprio lesperienza dei giudizi di ottemperanza e le iniziali aperture del legislatore alle sentenze di condanna ed al previo rinvio allaccordo tra le parti sulla determinazione del quantum dovuto: accordo molto opportunamente ricordato nella relazione.
4.- Sono tuttavia innegabili alcune realtà storiche: la costruzione della giustizia amministrativa come sindacato di annullamento, levoluzione verso forme sostitutive in sede di ottemperanza dopo aver accertato la mancata conformazione al giudicato, la previsione espressa di alcuni tipi di pronunce di condanna, listituzione del procedimento monitorio per i pagamenti di somme di danaro. In realtà, dette forme denunciano scarsa cooperazione nei rapporti tra amministrazione e cittadino, già in sede di svolgimento della funzione amministrativa: situazione che si è aggravata dopo che nelle amministrazioni locali gli atti di indirizzo sono stati conservati agli amministratori elettivi mentre lesecuzione degli indirizzi e delle normative in genere spetta ai funzionari amministrativi, che ora si vedono rafforzati nei confronti dei politici e degli stessi cittadini con i quali, invece, leliminazione -peraltro più apparente del reale delle motivazioni di parte imputabili ai rappresentanti elettivi, avrebbe dovuto migliorare il colloquio. La preoccupazione per le responsabilità, tradizionale della burocrazia, ha, invece, spesso rallentato se non paralizzato lesercizio della funzione pubblica nella sua concreta attuazione, proprio ora che sono cresciute le competenze degli enti locali. Il problema del controllo da parte del giudice amministrativo, posto in giusti termini nella relazione, si estende così al controllo dellinerzia e, più ancora, dellindebito aggravamento delle procedure, particolarmente grave oggi per il diffondersi della pianificazione, dal territorio alle altre attività economiche, tutte ovviamente già condizionate dalla pianificazione del territorio, ed ora anche da piani commerciali sanitari, scolastici, ecc Leconomia è perciò in gran parte condizionata dalle amministrazioni locali e non può, nellattuale grave congiuntura, essere ulteriormente ritardata. A questo punto può essere utile forse un accenno alla delimitazione storica delle competenze del Consiglio di Stato che assisteva il re nellamministrazione e che, abolito durante la rivoluzione, fu ripristinato, come si dirà anche appresso, dalla riforma napoleonica con il compito di preparare i progetti di legge e risolvere le questioni di amministrazione. Compiti di cui si avverte più che leco nellart. 100 della Costituzione laddove qualifica il Consiglio di Stato organo di consulenza giuridico amministrativa: dizione che oltre il come fare non esclude il cosa fare. Spetta ancora oggi questa funzione di risolvere le questioni di amministrazione, per le innegabili e non rare carenze dellamministrazione attiva, al giudice amministrativo, almeno nel senso di ricordare il dovere di operare? Ed è davvero scindibile la normativa costituzionale sulla funzione consultiva dalla normativa sulla funzione giurisdizionale degli organi di giustizia amministrativa : funzioni entrambe menzionate nel testo costituzionale che, perciò, vanno intese nel senso della illuminazione reciproca, specialmente quando si tratta di risolvere il problema costituzionale del rapporto tra giudice amministrativo e pubbliche amministrazioni? Sono interrogativi che mi si sono presentati nel corso di una seconda lettura della relazione e che non sono lievi, attenendo tra laltro allo stato attuale delle amministrazioni, alle nuove posizioni che cittadini e gruppi sociali vanno assumendo, alla sempre maggior difficoltà di elaborare soluzioni credibili, in una situazione generale di incertezza, che non si attenua e che porta alla cognizione dei giudici istanze dai più diversi ed imprevedibili contenuti, fino al punto che una bene avvertita sentenza della Cassazione (157/2003), alla quale non sono estranee le esperienze comunitarie del Presidente del Collegio, avverte la difficoltà di risolvere le questioni al metro del principio di autorità. Incertezze in certo senso endemiche nella nostra realtà, individuale e collettiva, dove sono diffuse istanze individualiste e giustizialiste, tanto da doversi domandare con il Candian degli anni 50: "ed ora per dove?".
5.- Ma non è con questo sconsolato interrogativo che intendo procedere nel mio dire, bensì evidenziare che quella saggezza di soluzioni e di metodi che lesperienza giudiziaria consente, va conservata, approfondita e diffusa nella realtà operante, perché, allo stato delle cose, tutto deve essere messo a partito e portato alle conseguenze che la logica ed il sistema consentono.
Già la giustizia amministrativa è un modello di azione per lamministrazione che ne utilizza i precedenti. Ma, proprio perciò, si può fare di più, potenziando il modello della sentenza guida, con la discrezione che i giudici ben sanno usare sul piano della chiarificazione, fin dove la logica lo consente e sanzionando linerzia, fino alla sostituzione, perché in caso di inerzia non vi è sfera di potestà amministrativa da rispettare.
6.- Il rapporto tra giudice e amministrazione va perciò precisato nel senso che mentre va rispettata la sfera decisionale dellamministrazione, debbono essere verificate le premesse che condizionano lazione dellamministrazione: in questo senso è molto rilevante lopera del ceto forense cui, secondo legge, spetta di dare forma e contenuti alliniziativa per il controllo giudiziario, provocando, ove occorra, il controllo di costituzionalità. Ed in proposito la relazione presidenziale si augura pertinenti iniziative. Sinteticamente, la prospettazione deve essere al meglio motivata e documentata in ispecie in fatto, e le richieste istruttorie allo stato delle cose, ben puntualizzate e contenute nella loro specifica funzione, rinverdendo leccesso di potere nella varia articolazione delle sue forme, talora serpentine, facendo propria la secolare ed accorta elaborazione della giurisprudenza amministrativa che tutti dobbiamo sempre meglio assimilare, essendo forse il più delicato e, non di rado impalpabile, degli strumenti professionali. Esperienza delleccesso di potere che ci insegna ad approfondire le premesse tutte, fattuali e giuridiche, di atti e comportamenti, consentendoci nello stesso tempo di conoscere i limiti del controllo, che si può ottenere sin dove la deviazione sarà stata evidenziata.
7.- Le considerazioni tutte sin qui esposte consentono di delineare il rapporto tra giudice e amministrazione, governato dallordinamento costituzionale e dai coerenti ordinamenti processuali. A punta di penna alcuni svolgimenti sono possibili che valgono anche come considerazioni finali:
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